Por Roberto Saba
La solución de un
problema empieza con plantearse mejor la pregunta que lo define. A veces, la
mejor contribución a un debate que podemos hacer es invitar a repensar el modo
en que está presentada la discusión y su objeto.
En el caso de la
continuidad de la Dra. Highton como Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación más allá de su 75vo cumpleaños parece estar planteándose en los medios
de comunicación como una cuestión de capricho de la magistrada, de cálculos
estratégicos de una mayoría partidaria en el Senado que quiere designar un
nuevo Juez – todo parece indicar que no sería una jueza – o de preferencias del
gobierno, a cuyos funcionarios se les atribuye la afirmación de “que se sienten
cómodos con la magistrada” – lo que no es claramente un buen argumento en ningún
sentido.
Por un lado, la
Jueza alega que el precedente del Caso Fayt
invalidó la incorporación de la cláusula del límite etario de los 75 años por
haber sido decidida por la Asamblea Constituyente sin tener atribuciones para
hacerlo. Por otro lado, la prensa y el propio gobierno, dan por válida esa
norma constitucional sin dar demasiadas razones, o incluso algún profesional de
los medios ha dicho, quizá un poco apresuradamente, que la inconstitucionalidad
de una norma constitucional es un oxímoron. Esta afirmación encierra toda una
teoría constitucional de consecuencias un tanto riesgosas, aunque sabemos que
las consecuencias negativas de la aplicación de una teoría no es una razón válida
para darla por equivocada. Por su parte, las razones de la jueza tienen
bastante fundamento, pero también encierran algunas consecuencias jurídicas y
por ende políticas y prácticas que convendría tenerlas en cuenta para testear
esa posición.
La Asamblea
Constituyente prevista en nuestra Constitución es el órgano facultado por la
Carta Magna para realizar reformas constitucionales. Este cuerpo no es
soberano, es decir, no tiene, en principio, atribuciones ilimitadas. Sus facultades
están definidas por los puntos establecidos en la ley de necesidad de la
reforma que dicta el Congreso de la Nación cuando decide activar el proceso de
cambio constitucional. El Congreso, entonces, acota el mandato de la Asamblea
indicándole los temas a considerar – no necesariamente a reformar, pues esa es
atribución exclusiva de la Asamblea – y el plazo en el que cual la Asamblea
debe expedirse. Vencido el plazo, como la Cenicienta, sus facultades se
desvanecen y sus miembros dejan de serlo. Respecto de sus facultades, el cuerpo
constituyente no puede desatarse del mandato del Congreso. Si ello sucediera –
que es lo que algunos asocian con el carácter soberano del cuerpo – cada
llamado a una Asamblea Constituyente sería similar a abrir una caja de Pandora
de resultados completamente inciertos, una especie de salto al vacío – puede salir
bien, pero también puede salir muy mal. Es por ello que la tesis de que puede
haber normas constitucionales inválidas no es un oxímoron, pues ello sucedería
cuando la Asamblea se apartara de sus facultades incumpliéndose con el proceso
establecido en la Constitución y con las interpretaciones que han hecho de ese
texto los tribunales y la doctrina. Ese es el argumento del fallo Fayt y el de
la Dra. Highton. Hasta acá parece que les asiste razón. Por otra parte, si esta
tesis formalista se aplicara consistentemente, casi todos los procesos de
reforma constitucional de nuestro país podrían considerarse inválidos, pues casi
todos ellos tienen vicios más o menos serios o más o menos discutibles de
procedimiento. Muchas otras normas introducidas en 1994 deberían sufrir las
mismas consecuencias, algo que muy pocos podrían – me incluyo – aceptar.
En resumen, la
tesis estrictamente formalista le da la razón a la magistrada y a la Corte en
su sentencia del caso Fayt. Su postura es un antídoto a que futuras Asambleas
Constituyentes se sientan desatadas del corsette impuesto por el Congreso en la
ley que establece la necesidad de la reforma y avancen con sus mayorías
coyunturales en la incorporación de reformas que nadie les pidió que hicieran y
para las cuales no tendrían mandato. Por otra parte, si esa tesis fuera
consistentemente aplicada a todas las reformas, nos llevaríamos varias
sorpresas, pues deberíamos estar dispuestos a aceptar la invalidez de normas
constitucionales que hoy el pueblo acepta como válidas a pesar de ese vicio de
origen. Es por ello que detrás del caso Highton estamos discutiendo algo mucho
más relevante para la vida de una democracia constitucional: el mecanismo por
el cual podemos cambiar nuestro texto fundante.
Para el que le
interese el tema de la “Génesis Constitucional”, ver aquí https://www.academia.edu/24470764/G%C3%A9nesis_Constitucional
