En Buenos Aires, a los veintinueve días del mes de octubre de 2009, a la hora 10 y 51:
Sra. Presidenta (Ibarra).- Contando con el quórum suficiente de las comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, damos inicio a la reunión conjunta para considerar dos proyectos de ley con el mismo sentido. Me refiero especialmente al proyecto de ley autoría del señor diputado Basteiro y mía sobre modificaciones al Código Civil en lo relativo al derecho de familia (expediente 1.854-D.-2008) y al proyecto de ley de la señora diputada Augsburger y otros sobre modificaciones al Código Civil respecto a los derechos relacionados con el matrimonio y la familia (expediente 1.737-D.-2009).
Estamos tratando dos proyectos relativos a habilitar la institución del matrimonio ‑que hoy está prevista solamente para personas de distinto sexo‑ a vínculos de pareja entre personas de distinto o igual sexo en forma indistinta.
Al respecto, quiero agradecer la colaboración de la presidenta de la Comisión de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, la señora diputada Di Tullio, quien en forma inmediata se puso nuestra disposición para que las dos comisiones pudieran considerar el tema en forma conjunta.
Hemos invitado a la doctora María Rachid, de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales, quien ha solicitado el tratamiento de este tema en la comisión.
Asimismo nos acompaña el doctor Roberto Saba, abogado graduado en la Universidad de Buenos Aires, Master en Derecho de la Universidad de Yale, candidato a Doctor en Derecho de la Universidad de Yale, profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la UBA y en la Universidad de Palermo, director académico del Centro de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo y director ejecutivo de la fundación Poder Ciudadano, Capítulo Argentino de Transparencia Internacional. Además es socio fundador y ex director ejecutivo de la Asociación por los Derechos Civiles. Y actualmente es decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.
Y también contamos con la presencia del doctor Andrés Gil Domínguez, cuyo currículum también voy a resumir. Él es abogado y doctor en Derecho, tiene una tesis que fue recomendada al Premio Facultad de la Universidad de Buenos Aires, es profesor regular adjunto de Derecho Constitucional, es profesor de Doctorado de la Universidad de Salamanca y es profesor regular titular de Derecho Constitucional en la Universidad de La Pampa.
Aclaro que el currículum de ambos doctores está a disposición de todos los diputados y diputadas.
Esta es en principio la idea prevista para la reunión de hoy, con una propuesta sobre la que hemos conversado con la señora diputada Di Tullio, en el sentido de brindar a los señores diputados de los distintos bloques la posibilidad de proponer por escrito su interés de convocar a especialistas o personas de relevancia respecto de este tema, a fin de que sean invitadas a exponer en esta comisión.
De manera tal que la idea es escuchar básicamente todas las posturas. Probablemente no podamos escuchar a toda la gente, pero sí es importante que estén explicitadas todas las posturas en relación con los temas que estamos tratando.
Asimismo existe la intención de realizar una segunda reunión el jueves de la próxima semana a esta misma hora, a fin de continuar con el tratamiento de este tema.
Tiene la palabra a la señora diputada Di Tullio...
(...)
Sra. Presidenta (Ibarra).- Tiene la palabra el doctor Saba.
Sr. Saba.- Señora presidenta: en primer término quiero agradecer la invitación que me han hecho para expresar mi opinión sobre este tema, esperando que contribuya al debate parlamentario.
En segundo lugar, deseo hacer hincapié en un punto que me parece que es poco frecuente en estos debates y que tiene que ver con la posibilidad de poner en contexto esta discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de algunas cláusulas del Código Civil.
En la Argentina hemos adoptado un régimen de democracia constitucional por el que a partir de la Constitución le reconocemos al pueblo un amplísimo poder de autogobierno a través de sus órganos representativos, sobre todo del Parlamento, aunque también del Poder Ejecutivo. Pero esa facultad de autogobierno ciudadano tiene un límite fundamental que son los derechos establecidos en la Constitución Nacional. Y esto que parece una obviedad quiero enfatizarlo porque muchas veces cuando se está discutiendo el Código Civil parece que no fuera posible hacerlo respecto de la constitucionalidad de su normativa. Quizás esto ocurra porque como país jurídicamente tenemos una tradición continental por la cual durante muchos años ha sido poco frecuente transferir la constitucionalidad al Código Civil.
De todos modos, no estamos haciendo nada herético; simplemente estamos discutiendo si la capacidad y la facultad del Congreso de la Nación acerca de las leyes, en este caso del Código Civil, ha avanzado sobre derechos constitucionales. Y en ese contexto yo quisiera circunscribir el debate.
Por otro lado, creo que también es importante llamar la atención acerca de si estamos ante un derecho al matrimonio. Este aspecto es objeto de debate tanto en el ámbito académico como en el judicial. ¿Y por qué es importante la discusión de si existe algo así como un derecho al matrimonio? Si vamos a discutir acerca de la igualdad ante la ley, tiene mucha relevancia saber si tenemos un problema de igualdad en el ejercicio de un derecho. Por eso es importante detenernos aunque sea un instante en este punto relativo al derecho a contraer matrimonio.
En este sentido están redactados los dos proyectos de ley y hay un número significativo de normas tanto a nivel internacional como nacional, ya que la propia Constitución Nacional establece la existencia de este derecho.
Sólo para mencionar algunos artículos de la Constitución Nacional, tenemos el artículo 20 y el artículo 33 que hacen referencia a los derechos implícitos y al sentido en que los interpretó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Sejean. Y sugiero al Congreso que preste especial atención a este caso porque la Corte Suprema se ha detenido en detalle a interpretar un tema asociado al que estamos discutiendo hoy.
No sé si recuerdan el tratamiento de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Código Civil en los 80, en cuanto impedía la posibilidad de contraer segundas o más nupcias. En ese caso la Corte, y muy especialmente los jueces Petracchi y Bacqué, y muy especialmente este último, elaboraron extensamente la interpretación de cláusulas que pueden ser de utilidad para esta legislación.
Me refiero al artículo 4º de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, al artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y al artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Todos estos pactos y tratados contemplan el derecho a contraer matrimonio y se refieren al matrimonio entre contrayentes sin hacer ninguna especificación respecto del sexo.
El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional incorpora todos esos tratados con jerarquía constitucional. Por lo tanto, este derecho y la interpretación que hace la Corte de los artículos 20 y 33, pueden darnos el marco para establecer que estamos ante la existencia de un derecho constitucional a contraer matrimonio.
Ahora bie; ese derecho como cualquier otro, de acuerdo con lo que la Constitución Nacional establece en los artículos 14 y 28, puede ser regulado y muchas veces debe serlo por el Estado. Y en este caso lo regula a través del Código Civil.
La regulación de los derechos por supuesto consiste en establecer requisitos para su ejercicio. Me refiero a regulaciones que tienden a poner un marco al ejercicio del derecho. Estas regulaciones no son un límite al derecho, sino que conforman y le dan un contorno. Pero la misma Constitución, tanto en el artículo 14 como en el 28, establece que esa regulación del derecho no puede avanzar sobre otros derechos o no puede negar la existencia del derecho regulado.
La regulación no puede ser tal que el derecho termine no siendo ejercido. Esto lo repito porque la facultad del Congreso de sancionar el Código Civil, de modificarlo o de regular estos derechos, tiene un límite constitucional que es el de no avanzar sobre estos otros derechos o el mismo derecho regulado.
La cuestión que hoy nos convoca, y el debate que se está dando en esta sala, tiene que ver con involucrar creencias de todo tipo, no sólo religiosas sino creencias acerca de cómo se deberían diseñar planes de vida.
Deseo efectuar la aclaración de cuál es mi punto de vista sobre este tema. Aquí no estamos discutiendo quién tiene razón en términos de cuáles son los planes de vida deseables. Lo que estamos tratando de determinar es si lo que establece la Constitución Nacional, en cuanto a los derechos de las personas, nos impone un límite al regular el derecho del matrimonio. Esto es lo que estamos haciendo. No estamos diciendo que aquéllos que tienen diferentes creencias están equivocados, sino que estamos tratando de ver qué es lo que la ley en la Argentina y la Constitución Nacional nos dicen. Más allá de que podamos estar en desacuerdo con la Constitución Nacional, es la Constitución que está vigente en la Argentina.
La discusión tiene que ver con lo que la Constitución nos dice sobre este tema. No es una discusión sobre valores individuales o un juicio respecto de un plan de vida. Esto está bien explicitado en uno de los dos proyectos, en cuya fundamentación existe una cita al fallo de la Corte Suprema de Justicia de Massachusetts que se centra en el punto de cómo acotar la discusión a la cuestión constitucional.
A mí me parece que existen dos argumentos muy fuertes contra la constitucionalidad del requisito de que ambas personas que contraen matrimonio deban ser de diferente sexo. Cuando digo contra la constitucionalidad del requisito, me refiero a que este argumento le impone una obligación al Congreso de legislar sobre esta materia para evitar que sea constitucional el requisito.
El primer argumento se apoya en una interpretación del artículo 19 de la Constitución Nacional, que hace mención a que las acciones privadas de los hombres -en este punto no se refiere solamente al género hombres; eso está claro- que de ninguna manera ofendan a terceros ni al orden ni a la moral pública, quedan exentos de la autoridad de los magistrados.
El artículo 19 fue interpretado ampliamente por la Corte Suprema de Justicia en fallos muy famosos y conocidos por todos nosotros como el caso Sejean, el caso Bazterrica, el caso Portillo, y recientemente la Corte recupera alguno de esos argumentos en el caso Arriola referido a tenencia de estupefacientes.
Tanto la Corte liberal de los años 80 como la Corte actual enfatizan que el artículo 19 está protegiendo la libertad individual para diseñar y llevar a la práctica un plan de vida. Cada uno de nosotros y de nosotras tiene la capacidad de discernir qué es lo mejor para cada uno y este artículo 19 protege esas acciones privadas que de ningún modo afectan a terceros.
La interpretación del artículo 19 que fue contradicha en algunos fallos de la década del 90 por fallos realmente muy criticables, que no se apoyan en ninguna tradición interpretativa de la Constitución Nacional, se puede reconstruir a través de la jurisprudencia la Corte en los casos que mencioné y en los casos que la Corte actual está decidiendo.
En síntesis, entendemos que el artículo 19, y acá cito también al profesor Carlos Nino, protege el diseño y la realización de planes de vida autónomos, es decir, decididos autónomamente. Esto significa que no tolera ninguna imposición externa respecto de cómo debe ser vivida la vida de cada uno de nosotros.
Esta protección de la autonomía personal que establece el artículo 19 ‑e insisto que la Corte elabora la interpretación de este artículo en el sentido que estoy exponiendo‑ impide que el Estado identifique planes de vida ideales y pretenda plasmarlos en la legislación general. Esto es lo que la doctrina y la jurisprudencia llaman interferencias estatales perfeccionistas, en el sentido de diseñar planes de vida ideales que se consideran correctos y plasmarlos en una legislación general imponible a todos.
Este tipo de interferencias estatales perfeccionistas avanza sobre la protección constitucional de la autonomía personal. Insisto en que esto no lo dice Roberto Saba, que no es muy importante, sino la Corte Suprema de Justicia de la Nación en repetidas oportunidades.
El primer argumento no lo vi fuertemente reflejado en las dos iniciativas, como así tampoco la referencia a la interpretación que hace la Corte Suprema que está muy alineada con esos proyectos. Y sería interesante que se rescatara porque son instituciones de la Nación que están interpretando la Constitución y que pueden contribuir a los fundamentos de los proyectos de ley.
El segundo argumento tiene que ver con el principio de igualdad, y lo veo más elaborado en los fundamentos de las dos iniciativas.
El principio de igualdad se refleja en el artículo 16 de la Constitución Nacional, que básicamente señala que todos somos iguales ante la ley. ¿Qué significa esto? Nuevamente me apoyo en antiguas y muy consistentes interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que el artículo 16 de la Constitución Nacional no nos dice que el Estado debe tratar a todas las personas del mismo modo, lo cual sería absurdo. El Estado permanentemente tiene que hacer distinciones.
No está bien que el Estado otorgue registro de conducir a todas las personas; sino está bien que lo provea a quienes aprueben un examen de conducción. Y como ese ejemplo tenemos millones porque todas las regulaciones estatales establecen distinciones.
Aquí la discusión es cuáles distinciones están permitidas constitucionalmente. Me refiero a qué diferencias el Estado puede hacer entre las personas y cuáles no desde el punto de vista constitucional.
La Corte Suprema de la Argentina ha señalado en reiteradas oportunidades que las distinciones que el Estado está autorizado a hacer en materia de regulación de derechos son las razonables. Los criterios que utilice el Estado para hacer diferencias entre personas tienen que ser razonables, aunque por supuesto puede haber diferentes perspectivas sobre lo que es razonable. La Corte también ha elaborado el significado de razonable en la Constitución Nacional. Razonable es la relación de funcionalidad entre el requisito que imponemos y el fin buscado. Se refiere a los criterios que escojamos para hacer diferencias entre las personas con el fin de otorgar derechos en forma diferenciada.
Por ejemplo, si yo impongo como requisito para obtener el registro de conducir el sexo de las personas, no estoy utilizando un criterio razonable porque no hay ninguna relación de funcionalidad entre el requisito exigido y el fin buscado. El fin buscado de la regulación es que no nos pisemos unos a otros en la calle con el auto, y para eso necesitamos testear la capacidad y habilidad de la persona para manejar un vehículo.
Entonces la razonabilidad del criterio tiene que ver con la relación de funcionalidad entre el requisito y el fin buscado.
La pregunta que queda por responder es si el sexo de las personas, mejor dicho, si el requisito de que ambas personas tengan sexos diferentes para poder contraer matrimonio, es razonable para lograr el fin de su regulación. Entonces, si no lo fuera, ese requisito es inconstitucional.
Sinceramente se ha planeado detenernos en este punto en el análisis de qué estamos regulando cuando lo hacemos respecto del matrimonio. Pero en todas las justificaciones de la regulación del matrimonio ‑y vuelvo al caso Sejean que se refiere especialmente a los fines del matrimonio, y en los proyectos hay algunas alusiones a ellos‑ y en todos los tratados internacionales hay especificaciones sobre ese punto. Y ninguno de los fines de la regulación parece dejar ningún espacio para que el sexo diferente sea un requisito razonable en los términos constitucionales, tal cual como interpreta la Corte.
Otra evaluación que no mencioné y que es importante para este último punto, es que también es posible hacer caer una regulación de un derecho en términos de igualdad ante la ley, no sólo cuando el requisito no sea razonable sino cuando el fin buscado por dicha regulación no sea legítimo.
Es decir, la regulación puede buscar un fin ilegítimo para el que los requisitos sean razonables. Por ejemplo, una mayoría de una raza determinada quiere excluir del acceso a cargos públicos a una minoría de otra raza y para ello establece la raza como requisito. El requisito es funcional al fin buscado pero lo irrazonable o ilegítimo es dicho fin.
La única forma que se me ocurre de justificar el requisito que tiene el Código Civil es pensar la regulación del matrimonio en términos de regulación de un fin ilegítimo y perfeccionista, como mencioné antes.
Si el matrimonio es visto con ciertas características asociadas a lo que la Corte en el caso Sejean ha llamado ideales de vida perfeccionistas, si ese es el objeto de la regulación del matrimonio, así como la Corte entendió que era ilegítimo y por lo tanto la prohibición del divorcio vincular era inconstitucional, del mismo modo el requisito resulta ilegítimo porque la única razón que tiene es la de ser funcional a un fin que en realidad no puede dar el Estado porque contradice al artículo 19.
En síntesis, creo que este juego entre la protección de la autonomía personal del artículo 19 y la protección de la igualdad ante la ley del artículo 16, son los que dan fundamento y justifican una regulación como la que proponen los proyectos.
Si voy un poco más lejos, el hecho de no legislar en este sentido podría colocar a la Argentina en incumplimiento de los pactos internacionales que mencionábamos al principio, además de contradecir cláusulas constitucionales.
Para concluir, quisiera hacer una última referencia sobre el debate en el Congreso y la discusión en la Justicia. En muchos países del mundo, desde hace muchos años, hay una larga discusión acerca de si los tribunales pueden declarar inconstitucional una norma similar a la del Código Civil como la que hoy tenemos, o si debe ser una cuestión reservada a la legislatura.
Personalmente, de acuerdo con los argumentos que vertimos, sostengo que los tribunales -llegado el caso- están en condiciones de declarar la inconstitucionalidad del requisito. Por otro lado, política y constitucionalmente ‑depende de la postura que uno tenga- estoy de acuerdo en que podría ser muy beneficioso para la sociedad que este tipo de regulaciones, requeridas constitucionalmente, surjan de un consenso interpretativo de la Constitución nacional y no de una acción judicial.
Sin embargo, en caso de no existir esos consensos ‑como dijimos, la democracia constitucional no se basa exclusivamente en consensos legislativos porque pueden violar derechos-, lamentablemente sólo le quedará el recurso al Poder Judicial, que sabemos que el modo en que impone sus decisiones no es de tipo democrático, ya que no responde al consenso, sino a la voluntad del constituyente aplicada por los jueces. (Aplausos.)
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